1 违约金调整的依据

●

虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）已因《合同法》失效而被一并废止，但是其中关于违约金调整的规则在未被新出台的司法解释取代之前，仍在实务中发挥作用。

《合同法司法解释二》第二十九条规定：

“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

2 实务观点

●

1. 尊重合同约定，不予调整

① 法条未规定违约金过高时必然要予以调整，法院需要综合各方面的因素，例如各方违约权重、过错程度等进行衡量，结果可能是不予调整。

山东XX技术研究有限公司、济南XX国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案【山东省济南市中级人民法院（2022）鲁01民终725号】

“《采购合同》约定的违约金系合同总额的10%，一审判决亦系按照该标准进行的判决。合同约定的违约金系固定违约金，如X源公司违约时间较短，有可能存在违约金过高的问题，但X源公司构成根本违约，其应返还货款并自2020年2月3日起支付占用期间的利息，故按照此条件计算，一审判决确定的违约金并不过分地高于X行公司的损失。”

即法院认为，由于违约方构成根本违约，违约行为较为严重，故即便存在过高的可能，也不应进行调整。

② 相关法律、司法解释中关于损失的理解不局限于实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益，仅以实际损失金额为标准调减约定的违约金不符合公平和诚信原则。

中国XX资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市XX房地产开发有限公司、庆阳XX实业有限公司、赵某某、李某某债权债务概括转移合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民终355号】

法院认为，“根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，‘造成损失’和‘造成的损失’中的‘损失’，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，即资金占用费，而根本没有考虑合同约定的合同履行后XX甘肃分公司可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。”

最终，本案支持了上诉人关于按照合同约定的日率万分之五主张违约金的诉讼请求。

法条参考

原《合同法》

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《民法典》

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

③ 在有相关政策规制的领域，依照惯例推定合同约定的违约金应为各方众所周知且自愿接受，不存在过高造成显失公平的情形。

西安市XX局、西安XX房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民再422号】

法院认为，国有建设用地使用权通常由国家根据具体情况予以严格的政策调控，当事双方签署的合同中诸多重要条款应符合法律和政策规定，除经特殊程序外，合同主体一般无权自行变更和另行协商。已有的政策明确规定对国有土地使用权人逾期缴纳土地出让款的违约情形，应当按日加收违约金额1‰的违约金。政策导向不仅在于弥补损失，更是通过严苛的惩罚性后果来实现土地市场的宏观调控。违约方在参加土地竞拍前已知晓相关政策，竞拍过程中自愿签署合同视为对相关条款已有合理预期，不存在显失公平之情形，因此本案情形不符合可以调整违约金的条件。

④ 就已经违约的情形专门订立违约协议的，应当视为各方真实意思表示，不存在显失公平的情况，一方事后毁约的主张无效。

北京XX重工有限公司与北京XX贸易有限公司合同纠纷案【北京市第二中级人民法院（2017）京02民终8676号】

法院认为，以填补损失为主要标准违约金区分为补偿性违约金和惩罚性违约金，并在说理部分明确XX贸易公司未收到的剩余本金所对应的财务成本为其实际损失，而双方另外约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用。XX重工公司作为商事主体自愿给XX贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后XX重工公司并未依约履行后续给付义务，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，故不支持违约一方关于违约金调减的主张。

⑤ 己方基于自身利益出发而制定进行自我约束的违约金条款，不得事后以显失公平为由要求调整违约金，否则违背诚信原则。

上海XX音乐文化传播有限公司与张某劳动合同纠纷案【上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第233号】

法院认为，“该合同条款是被告入职前经双方平等协商的结果。并且劳动合同具有人身与财产的双重属性，员工在跳槽过程中，用人单位为吸引员工亦可能允诺优厚的补偿待遇。之后，用人单位再以允诺的补偿金额过高为由主张予以调整显然违背了诚实信用原则，亦不利于保障劳动者在择业、就业过程中的合法权益。”

⑥ 基于对已经发生变化的市场态势有所了解，各方缔结的包括违约金条款在内的合同内容，不存在显失公平的情况。在此情况下，一方仍做出违约行为的，视为恶意违约，调整违约金有违诚信原则。

浙江东方集团XX贸易有限公司诉XX太阳能（江苏）有限公司合同纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第28号】

法院认为，X克公司作为长期使用多晶硅的企业，对于多晶硅价格受国际市场和国内政策因素影响较大是明知的，对于涉案交易的市场风险应有充分的认知。订立本案买卖合同时，商务部对多晶硅的双反调查已经展开，故X克公司对于买卖合同中违约金条款的约定是综合当时国内外市场情况、政策环境、双方当事人的履约能力等多个因素的理性判断。

……X业公司与X克公司约定以合同价款的30％即19932500元×0.3 ＝5979750元作为违约金，虽然确实超过了X业公司实际损失的1.3倍（4198500元×1.3＝5458050元），但在尊重双方当事人合同约定的前提基础上，考虑到X克公司在实际履约过程中仅履行了合同约定的一小部分内容，且有恶意违约情形，依照合同计算出的违约金数额并不属于合同法规定的‘过分高于造成的损失’的情形，X克公司主张对双方约定的违约金数额予以调整的请求不能成立。