第二章 合同的订立

第一节 合同关系的确立及其程式

一、合同法规定的一般程式—要约与承诺

合同订立：一个形成合意都过程

合同订立不等于合同成立

（一）要约

1.要约的含义

《合同法》第十四条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2.要约的本质——意思表示

【问题】意思表示诸要素缺乏时，行为人的表示是否还构成要约？

3.要约的构成要件

（1）必须是特定人所为的意思表示

（2）具有缔约的意图并表明一经对方承诺即受约束的意旨

（3）内容具体确定（含合同成立必备条款）

（4）向要约人希望与之缔约的相对人发出

4.要约邀请

《合同法》第15条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

【要约与要约邀请的区分】

（1）是否具有订约的目的与意图区分

（2）是否包含合同的必备条款区分：要约要具备，要约邀请不见得

（3）法律规定

（4）当事人的声明

（5）交易习惯

（6）其他因素

5.合同订立中的一些特别情形分析

（1）拍卖及招标公告/商品价目表/公司招股说明书/商业广告

（2）摆放在超级市场货架上的商品

（3）带有标价的商品陈列

（4）自动售货机的设置

（5）现物要约

（6）公共服务行业 （强制缔约）

6.要约的效力

（1）对要约人

①要约的生效

要约于到达受要约人时生效（《合同法》第十六条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。）

《合同法》第42条-缔约过失责任

第四十二条；当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

到达主义与投邮主义：专利法申请专利

②要约的撤回与撤销

《合同法》第十七条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

《合同法》第十八条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

《合同法》第十九条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（2）对受要约人

①受要约人的承诺权

②要约效力的存续期间-承诺期间

《合同法》第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

《合同法》第二十四条：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

7.要约的消灭

要约的消灭≠要约的撤回

《合同法》第二十条：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

《合同法》第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1.承诺的构成

（1）由受要约人作出

（2）与要约的实质性内容保持一致

《合同法》第三十条第二款：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（3）表明受要约人已决定与要约人订合同

（4）须符合要约所要求的方式

（5）在要约的效力存续期间向要约人作出

【迟发或迟到的承诺】

《合同法》第二十八条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

《合同法》第二十九条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

2.承诺的生效：承诺的意思表示于到达要约人时生效。

《合同法》第二十六条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

3.承诺的撤回：承诺人消灭承诺效力的意思表示。

《合同法》第二十七条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

二、【特殊情形合同关系的确立】

1.反要约：承诺须是无条件的，不得对要约的内容进行任何变动，否则视为对要约的拒绝，构成反要约。

2.交叉要约

当事人偶然互为同一内容都要约

交叉要约可否成立合同？

3.悬赏广告

（1）成立要件：

①以广告的方法声明；②完成一定行为；③给付报酬之意思

（2）悬赏广告的效力：

①报酬给付请求权；②悬赏广告的撤销；③优等悬赏广告

4.意思实现

受要约人虽未有承诺的意思通知，却有可认为是承诺的行为，因此成立合同，如收到要约后，不承诺，却履行

意思实现的类型：履行行为；使用行为或处分行为

《合同法》第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

《合同法》第26条第1款：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

5.事实上的合同

（1）基于社会接触产生的合同关系：如进电梯被夹伤（违反前合同义务）

（2）强制缔约：社会给付——公共服务业无拒绝履行的权利

（3）基于团体关系发生的事实：如新加入劳动，同工同酬

6.强制缔约

第二节 合同成立的时间与地点

一、合同成立的时间

（一）一般规则：承诺生效时合同成立

（二）合同成立时间的特别规则

《合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

《合同法》第三十三条：当事人采用信二、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

二、合同成立的地点

（一）一般规则

《合同法》第三十四条：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

（二）合同成立地点的特别规则

《合同法》第三十五条：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

第三节 合同的形式与条款

一、合同的形式

明示、默示

《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮政）等可以有形地表现所载内容的形式。

二、合同的条款：《合同法》第12条

第四节 缔约过失责任

一、现行基本规则

《合同法》第42条。

二、基本含义

在缔约过程中，有过错的一方当事人违反基于诚实信用原则产生的先契约义务，使对方当事人遭受损害时，依法所承担的损害赔偿责任。

三、构成要件

1.当事人准备缔约或者已经开始缔约

2.违反基于诚信原则发生的先合同义务

3.对方当事人受有损害

4当事人在主观上具有过错

5.缔约过失行为与损失之间有因果关系

四、缔约过失责任在合同法上的具体类型

1.假借订立合同，恶意进行磋商

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

3.泄露或者不正当使用商业秘密

4.无权代理对相对人

5.因合同无效或者被撤销

6．其他因违背诚实信用原则而致对方发生的损害

五、缔约过失责任的法律效果

以信赖利益为限度，即使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态

六、缔约过失责任与违约责任

1.发生的时间

2.责任的性质

3.归责原则与责任的构成要件

4.责任的形式

5.损害赔偿的范围

第五节 格式合同

一、格式合同的含义

当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同（《合同法》第39条第2款）

二、格式合同的特征

1.要约具有公开性、持久性和细节性

2.合同条款的不可协商性

3.合同双方经济地位或法律地位的不平等性

4.格式合同制定的单方性

5.司法规制

三、格式合同规制的法理分析

1.格式合同与契约自由的冲突

2.格式合同与契约正义的冲突

3.对格式合同中不公平条款的警惕

（1）直接限制责任的条款

（2）赋予供应商以任意解除合同的权利的条款

（3）限制对方权利的条款

（4）就与契约无关的事项限制一方权利的条款

（5）放弃权利条款

（6）限制消费者寻求法律救济手段的条款

（7）其他违背诚实信用原则的不公平条款

四、我国对格式合同的规制体系

1.立法规制体系

《合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条：格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

2.行政规制体系

3.司法规制

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债法（第12周讲义）债法分论之三－－合同法

第三章 双务合同之债的特殊效力

第一节 双务合同之履行抗辩权

一、履行抗辩权的含义

罗马法谚：有权利就应当有救济。迟到的救济不是救济

二、同时履行抗辩权的基本规则

《合同法》第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（一）同时履行抗辩权的含义

在没有约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为履行或者履行不符合约定时，拒绝履行其债务的权利。

（二）同时履行抗辩权的构成

1.合同双方当事人因同一双务合同互负对待给付义务

2.双方债务无先后履行顺序

3.双方债务均届至

4.请求履行的一方未履行或履行不符合约定

（三）同时履行抗辩权的效力

1.行使的效力：同时履行抗辩权人可以拒绝对方的履行请求

2.存在的效力：抵销上的限制；排除履行迟延

三、先履行抗辩权的基本规则

《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（一）先履行抗辩权的含义

当事人互负债务，先有后履行债务顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（二）先履行抗辩权的构成

1.合同双方当事人因同一双务合同互负对待给付义务

2.双方债务有先后履行顺序

3.先履行一方未履行或履行不符合约定

4.后履行一方债务履行期届至

（三）先履行抗辩权的效力

1.行使的效力：先履行抗辩权人可以拒绝对方的履行请求

2.存在的效力：抵销上的限制；排除抗辩权人构成履行迟延

四、不安抗辩权的基本规则

《合同法》第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信件；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（一）不安抗辩权的含义

（二）不安抗辩权的构成

1.双方因同一双务合同而互负债务

2.先履行一方债务已届清偿期

3.后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形

（三）产生不安抗辩权的四种法定情形

1.经营状况严重恶化

2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务

3.丧失商业信誉

4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

（四）不安抗辩权的行使

1.先履行方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险

2.中止履行，并及时通知对方

3.后履行方恢复履行能力或提供适当担保的，先履行方应当继续履行

4.后履行方未能及时恢复履行能力或提供适当担保的，先履行方可以解除合同

（五）不安抗辩权的效力

1.先履行方有确切证据证明后履行方存在不安情事，可中止自己的履行或拒绝对方的履行请求

2.先履行方行使不安抗辩权后，后履行方可通过恢复履行能力或提供适当担保来进行再抗辩，以消灭不安抗辩权

3.后履行方未能在合理期限内进行再抗辩的，即构成预期拒绝履行，先履行方可解除合同

第二节 合同之解除

一、概念：在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系向将来消灭的行为。

二、特征

1.以有效成立的合同为标的

2.须具备解除的条件

3.原则上必须有解除行为

三、解除与相关概念

（一）解除与终止

（二）解除与撤销

1.适用范围

2.引起两者的原因

3.发生的效力

解除与附条件解除：适用范围、发生原因、条件、效力

四、合同解除的类型

（一）单方解除和协议解除

（二）任意解除（约定）与非任意解除（法定）

（三）法定解除和约定解除和情势变更解除

1.法定解除:《合同法》94/148/219条

2.约定解除:《合同法》第93条第2款

五、合同解除的条件

（一）对各国立法的比较分析

1.大陆法系

2.英美法系

3.《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》

对合同解除权应予严格限制

（二）协议解除的条件

1.当事人双方协商一致

2.约定解除的条件

3.当事人合同中约定解除权产生条件

（三）法定解除的条件

《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

【讨论：合同解除例】

六、合同解除的程序

（一）协议解除的程序

（二）行使解除权的程序

（三）法院裁决的程序

（四）合同解除程序的基本规则

1.行使方式

《合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法解释二》第二十四条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

2.解除期限问题

《合同法》第九十五条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

《商品房买卖合同解释》第十五条：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

七、合同解除的效力

《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（一）合同解除与溯及力

非继续性合同的解除原则上有溯及力

继续性合同的解除原则上无溯及力

（二）合同解除与恢复原状

（三）合同解除与赔偿损失