尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受上诉人韩某某家属的委托，指派我们作为韩某某的辩护人参与本案的二审辩护。自辩护人介入二审程序以来，进行了会见和详细阅卷，以及研析一审判决书，对一审判决书存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了更为准确的理解，辩护人认为上诉人不构成非法采矿罪和包庇罪，一审判决认定事实、采纳证据、适用法律均错误，发表以下辩护意见：

一、一审判决认定法律规定禁止在汛期采砂等同于构成非法采矿罪，适用法律错误

（一）华通砂场在2015年、2016年汛期采砂行为，属于行政违法行为，而非刑事违法行为，华通沙场不构成非法采矿罪

1.华通砂场在禁采期采砂分别发生在2015年7月1日至8月15日、2016年7月1日至8月15日，虽然法律禁止汛期采砂，但在这期间并没有法律明文规定禁采期河道采砂构成非法采矿罪，所以按照罪刑法定原则，不应当构成非法采矿罪。

2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年12月1日废止）未对禁采期在河道采砂构成非法采矿罪进行规定，也就是说禁采期在河道采砂并不构成犯罪。直到2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》才对河道采砂进行了专门规定（详见该解释第四条）。对此，水利部政策法规司负责人就该《司法解释》的有关问题回答了记者的提问。其中提到由于现行刑法对河湖水域保护没有设立相应的罪名，一些严重影响防洪安全和生态安全的水事违法行为，如河道非法采砂，只能施以行政处罚，难以实施刑事制裁。目前只有最严格的水资源管理制度缺乏刑法的有力保护，推动河道非法采砂行为入刑十分迫切。最高人民法院、最高人民检察院为依法惩处河道非法采砂犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，出台办理此类刑事案件适用法律若干问题的司法解释十分及时。因此，在2016年12月1日司法解释以前，河道非法采砂未入刑，根据罪刑法定原则，华通砂场在2016年12月1日司法解释实施前的行为不具有刑事违法性，不成立非法采矿罪。

2.关于司法解释的溯及力问题。两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。结合本案，2015年、2016年时已有，2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，依照该司法解释汛期在河道采砂并未规定构成犯罪，根据罪刑法定原则，根据从旧兼从轻原则，华通砂场在2015、2016年禁采期采砂不应当以犯罪处理。

一审公诉人当庭依据《河北省河道采砂管理办法》、2003年《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》河道砂石属于矿产资源，认为2016年的司法解释属于注意性规定，认为河道无证采砂构成非法采矿罪，是有法律依据的，这种法条理解属于类推解释，这是严令禁止的，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一，最高院副院长江必新在两会部长通道进一步强调了坚持罪刑法定原则，因此根据罪刑法定原则，华通砂场汛期采砂行为违规不违法。

（二）被告单位华通砂场取得了河道采砂许可证，禁采期在河道管理范围内采砂不构成非法采矿罪

一审判决认可华通砂场取得了河道采砂许可证。2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。

由此得知，与本案有关联的，若在河道管理范围内采砂，成立非法采矿罪，需要同时满足以下条件：第一，未取得河道采砂许可证；第二，禁采期内采矿或者二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。但是华通砂场并不满足以上构成非法采矿罪的条件，因为华通砂场自2014年12月31日就依法取得了《河北省河道采砂许可证》，起诉书指控的禁采期采砂行为均在许可证有效期限内, 许可证未曾被注销、吊销、撤销。

华通沙场有采矿许可证，许可证副本的非有效期限内，不能视为 “未取得采矿许可证”，根据司法解释第二条规定，未取得采矿许可证的五种情形是（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。由此得知，超越许可证规定的有效期开采不符合未取得采矿许可证的情形。

因此，本案被告单位华通砂场在2015年、2016年禁采期采砂行为不构成非法采矿罪。

（三）水利部政策法规司负责人就《司法解释》的有关问题回答记者提问，可知《司法解释》的出台，才实现了河道非法采砂行为入刑目标

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）已于2016年12月1日起施行。《司法解释》的出台，实现了河道非法采砂行为入刑目标，为维护河湖防洪安全提供了有力的法治保障。长期以来非法采砂行为违法成本低、定罪量刑难、多发频发的局面必将得到根本解决。水利部政策法规司负责人就《司法解释》的有关问题回答了记者的提问。在回答为什么要推动河道非法采砂行为入刑工作？这一问题，水利部政策法规司负责人如是说：“我国实行罪刑法定原则，即犯罪行为的罪名、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度等，均应由刑法规范明确规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。由于现行刑法对河湖水域保护没有设立相应的罪名，一些严重影响防洪安全和生态安全的水事违法行为，如河道非法采砂，只能施以行政处罚，难以实施刑事制裁。河道非法采砂违法风险小、成本低、获利高，屡禁不止，屡打不绝，且多涉及暴力抗法、黑社会犯罪等情形，执法成本高，管理难度大，严重影响河湖防洪安全和社会稳定。实践证明，仅用行政处罚或者治安处罚等手段，难以有效遏制河道非法采砂多发、频发局面，多年来已成为困扰流域管理机构和地方水行政主管部门的一大顽症。据统计，每年河道非法采砂案件达1.5万起左右，占全国水事违法案件总数的30%以上，在长江、淮河、珠江等流域采砂管理任务较重的省份，比例高达70%。党的十八大确立的在我国实施最严格的土地、水资源和环境保护管理制度，目前只有最严格的水资源管理制度缺乏刑法的有力保护，推动河道非法采砂行为入刑十分迫切。最高人民法院、最高人民检察院为依法惩处河道非法采砂犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，出台办理此类刑事案件适用法律若干问题的司法解释十分及时。”由此可知，在2016年《司法解释》前，河道非法采矿未入刑，只能施以行政处罚，该《司法解释》出台才实现了河道非法采砂行为入刑目标，本案华通砂场汛期采砂行为均发生在该《司法解释》实施之前，不能按照刑事犯罪处理。

二、一审判决以与相关法律不符为由不予认定单位行为错误

1.行唐县华通贸易有限公司是合法成立的经济实体。本案行唐县华通贸易有限公司设立、变更的工商登记资料手续完备，符合法律规定的公司设立条件，是依法设立的经济实体，是适格的民事法律主体，公司的经营范围符合国家规定，并依法取得了《河北省河道采砂许可证》。

2.起诉书指控的禁采期采砂行为实施主体是行唐县华通贸易有限公司，是单位行为。

3.起诉书指控的禁采期采砂行为是行唐县华通贸易有限公司的单位整体意志。起诉书指控被告人郭某龙、齐某志、韩某某、郭建风等人召开股东会议决议在汛期采砂，这就说明公诉机关也认可汛期采砂行为是公司召开股东会集体决议的。单位犯罪作为一种组织体，其意志来自于自然人，单位的意志即单位决策机关的意志，这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性，单位犯罪意志具有为单位谋利性，不是个人意志的简单相加，回归到本案中，本案所有行为决策，都不是个人的行为，定性为个人犯罪缺乏法律依据。

4.行唐县税务局对行唐华通砂场进行两次行政处罚的主体均是单位（行唐华通砂场）。

三、一审判决认定的涉案矿产品价值错误

根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。由此得知，认定矿产品的价值依次有三种方法：销赃数额——根据矿产品价格和数量认定——依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认。

第一，在汛期来临之前，华通砂场提前将屯沙点囤满沙子，在汛期是同时售出，所以河道采砂点和屯沙点的混同的。根据庭审调查，齐某志供述砂场屯沙点有五个，囤满后达10万至20万立方砂子，韩某某也供述称囤满后达10万立方砂子，而审计报告仅依据公安机关委托提供的杨海忠的询问笔录所述的2015年4万立方左右，2016年大概3万立方左右，在屯沙量存在巨大差距的情况下，首先该事实无法查明，其次，根据疑点利益归于被告人原则，应当就高不就低认定，总之销赃数额无法准确得出汛期采砂的矿产价值；

第二，根据矿产品价格和数量认定。本案华通砂场在汛期出售沙子价格比平时要略高，但是在汛期河道采砂的数量无法确定，因此按照矿产品价格和数量认定也不具有可操作性；

第三，矿产品价值难以确定的情况下，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。但是本案办案单位没有委托价格认证机构作出涉案矿产品价值认定。

因此，本案无法确定矿产品价值，所以也才有了起诉书指控的2015年禁采期非法开采200余万元，在2016年禁采期非法开采55万余元。其次，在无法查清和确定矿产品价值时，应当作出有利于被告人的认定，不宜作出情节特别严重的认定。

四、一审判决认定韩某某构成包庇罪错误

本案认定包庇罪应分三步，第一步，韩某某是否明知李某保等人是犯罪的人；第二步查明是谁找来郭某永让其冒充犯罪的人的；第三步查明指使郭某永到案后如何做口供的，并是否足以影响到司法机关正常诉讼活动。

（一）本案没有证据证实韩某某明知李某保、杨某兵、李某民、王某兵是犯罪的人

本案没有证据证实韩某某明知李某保、杨某兵、李某民、王某兵是犯罪的人，李某保等人寻衅滋事发生在2015年2月16日，此时韩某某还没有到华通砂场，也没有人告诉过他该起寻衅滋事，更不知道谁参与该起犯罪事实。在案的各被告人口供即证人证言也没有证实韩某某知道真正参与打架的人。

（二）齐某志、韩某某安排被告人郭某永到公安机关投案供述参与犯罪的事实错误

第一步需要查明是谁找来郭某永让其冒充犯罪的人的。

安排郭某永到公安机关投案供述其参与打架的并不是韩某某，而是齐某志。对于郭某永本人，谁安排自己去顶包自己应当最为清楚。根据郭某永的口供，郭某永2018年9月11日笔录明确说了是齐某志让其顶包，齐某志与郭某永系继父子关系，该供述证据效力最高，而之前所述的是韩某某让其顶包的供述不真实，并且郭某永明确解释之所以以前供述是韩某某，是因为以前理解错意思所以说成韩某某。当庭，郭某永也供述称是齐某志找其顶包的。

按照保安队长郭硕朋的口供，有时候郭某龙、齐某志也会指挥我们保安队工作，协调大车过路是杨某军、齐某志和郭某龙安排的，我们都是听杨某军和齐某志的，每次主要跟杨某军和齐某志汇报，因此在处理新乐正莫村保安 队打架的事，齐某志更有可能主导安排，而非韩某某。

根据韩某某口供，郭某龙前期协调打架的事情，后期处理派出所的事实齐某志让我去的。第一次去派出所，齐某志让韩某某拉着马某林，齐某志拉着郭某永，郭某永在派出所做完笔录回来吃饭才知道郭某永说他小子齐某志让他当坏人。第二次去派出所，齐某志打电话让韩某某拉着郭某永去派出所，说那边都说好了，你去一下就行了。

根据郭某龙的口供，我没有参与，是齐某志安排的，也是齐某志具体让郭某永过去这么做的。

由以上证据得知，齐某志安排的郭某永到派出所顶包。韩某某两次分别拉着马某林和郭某永去派出所都是受齐某志的要求，第一次去派出所主观并不知情郭某永顶包，事后才知道顶包的事，但是具体事实也不甚了解，第二次去派出所，仅是拉郭某永到派出所，也没有教唆郭某永具体做什么口供，没有帮助他人掩盖罪行的行为，因此不是韩某某找的郭某永冒充犯罪的人。

（二）韩某某的行为不足以影响司法机关的正常诉讼活动

认定包庇罪的第二步，需要查明是谁指使郭某永到案后如何做口供的，并是否足以影响到司法机关正常诉讼活动。本案缺失郭某永讯问笔录材料，无法查明当时笔录记载的具体内容。按照郭某永的口供说，韩某某对其说就说打了几下，有什么事情呀。韩某某口供说，接完齐某志电话，给郭某永说你第一次做的笔录不详细，这次再去说的详细点，没打就说打了，说了打了也没事。辩护人并不认可以上两份口供的真实性，即便是真实的，这样的口供如何导致公安、检察院、法院错误认定嫌疑人、被告人呢？嫌疑人到案后肯定需要交代具体事实经过，郭某永实际的供述材料如何交代的不得而知，如果确实交代了详细经过，那么这类供述是郭某永自己编造的，还是有人教唆指使说的？仅凭一句“没打就说打了”，能够导致其他真正的嫌疑人逃避刑事追诉吗？我国刑事诉讼程序不可能仅凭一个人只说我打架了就治其罪，而放纵了真正的嫌疑人。

齐某志说是郭某龙跟郭某永、马某林交代的到了正莫派出所怎么说的。

另外，包庇犯罪需要缜密策划、周到协调、向郭某永交代真实的案件经过，并交代如何做笔录，在检察院、法院都怎么做，欲以达到何种目的，郭某永获得何种好处等，而不可能在临去派出所的车上才向郭某永交代冒充犯罪的人，帮助掩盖其他人罪行。更何况，韩某某对正莫村打架的事实不清楚，该事件发生在韩某某到华通公司之前发生的，教唆的人就不清楚打架事件本身，如何教唆他人作伪证？居然还能蒙混过关，被新乐市法院判决？本案证据能够证实韩某某教唆的都是说的在去派出所的路上，这显然不符合常理的。

综上所述，华通砂场依法取得河道采砂许可证，不属于未取得采矿区可证擅自采矿的情形，且汛期采砂并不具有刑事违法性，而是行政违法范畴。韩某某没有具体实施包庇的犯罪行为，情节显著轻微，并不足以影响司法机关的正常诉讼活动。恳请二审法院正确适用法律，宣告非法采矿罪不成立。以上辩护意见，敬请合议庭重视研究、采纳。

辩护人：河北世纪方舟律师事务所

李耀辉 杨卫英

2019年8月9日