一、问题的提出

由于众所周知的原因，我国宪法对下位法是否“合宪”的问题讳莫如深。在此情形下，下位法的研究学者只好“越俎代庖”地负担起下位法条款的“合宪性”论证。这种尴尬窘境聚焦到民法上，便是对《民法总则》第一条的研究。

《民法总则》第一条：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”该条在学理上称为“立法目的条款”。

学者梁慧星认为，第一条只具有宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。1学者朱庆育从则合宪的角展开了猛烈地批判，认为民法应当以自治为基本理念，第一条立法目的条款表明民法充其量只是实现特定政策目标的手段，是对民法“私法自治定位的最大挑战”。2

针对学者对《民法总则》第一条的漠视和批评，本文通过检索在判决主文援引《民法总则》第一条的案例，尝试回答两个问题：

①《民法总则》第一条是否只具有宣示性作用？该条能否作为明确具体的法律规则，成为法官裁判案件的依据？

②《民法总则》第一条构成“私法自治定位的最大挑战”，是仅存在于学者的头脑中，还是已经体现在了司法实务中？

二、《民法总则》第一条的适用现状

（一）不仅仅是宣誓条款，可以作为裁判依据

在“裁判文书网”以“《中华人民共和国民法总则》第一条”为关键词检索，得出判例187件（其中，高院3件，中院58件，基层院129件）。

虽然在全国几千万民事判决中，只有187件案例引用《民法总则》第一条，显得九牛一毛。但是，就像黑天鹅的故事一样，只有立法并不禁止法院援引《民法总则》第一条，只要有一个引用该条的判例，就必须承认《民法总则》第一条能够作为裁判依据。

（二）作为裁判依据，功能非常有限

虽然《民法总则》第一条能够作为法官的裁判依据，但根据上述案例，该条的规范功能非常有限。该条在司法裁判中规范功能简述如下：

《民法总则》第一条规定，本法的目的为了保护民事主体的“合法”权益，若当事人主张的权利并不合法，那么当事人的诉求就不属于《民法总则》的调整范围。以此路径思考的法官，会先论证当事人主张的权利不合法，进而引用《民法总则》第一条驳回其诉讼请求。

例如，宫丽霞、王中福房屋买卖合同纠纷二审案（（2018）鲁08民终3829号）（以下简称宫丽霞案）中，宫、王二人未办理房屋建造手续，私自建造农村房屋，并主张对房屋的“所有权”。法官认为，涉案房屋非合法建造，宫、王主张对房屋的“所有权”并不是合法权益，根据《民法总则》第一条驳回二人的诉讼请求。

《民法总则》第一条规定的另一个立法目的，是“弘扬社会主义核心价值观”。在《民法通则》时代，“社会主义核心价值观”只停留在道德层面，是对社会公民的道德要求，《民法总则》将其纳入第一条立法目的条款后。“社会主义核心价值观”在法律规范上有几分作用，需要通过相关判例进行观察。

四川南充经济开发区管理委员会与袁海林、四川力马运业有限公司追偿权纠纷案（2018川1304民初116号）（以下简称袁海林案），出租司机袁海林交通肇事致浦某死亡，原告四川南充经济开发区管理委员会向死者家属支付了赔款，后向袁海林、四川力马运业有限公司追偿。法院认为，原告为对死者亲属予以经济补偿，彰显了原告的人性化关怀和体恤，促进了社会和谐，此举与《民法总则》第一条“弘扬社会主义核心价值观”的规定相契合，理应取得向交通肇事者的赔偿请求权。

辛文霞、李亚秋占有物返还纠纷二审案（（2018）黑01民终2614号）（以下简称辛文霞案），辛文霞与李亚秋系婆媳，共同承租涉案房屋，婆婆辛文霞不满儿媳李亚秋，要求李亚秋从房屋迁出。一审法院认为，李亚秋、夏铭励系争议房屋的共同承租人，有权居住、使用争议房屋。辛、李二人为涉案房屋的共同承租人，有权居住、使用房屋的权利，辛文霞要求李亚秋迁出房屋，无法律依据，不予支持。二审法院却认为，双方因家庭琐事经常发生冲突，对辛文霞的正常生活及身心健康造成不良影响。辛文霞年逾九十，需他人照料起居生活并保持心情舒畅，从有保护老年人基本生活条件考量，为彰显社会主义核心价值观，根据《民法总则》第一条，支持辛文霞要求李亚秋迁出的诉讼请求。

三、评释

上述案例援用《民法总则》第一条的方法，或多或少都有些“别扭”之处。

宫丽霞案，法官论证农村自建房不合法，所以不属于《民法总则》第一条规定的“保护民事主体合法权益”的调整范围。但是，“不合法”二字确有多种的解释可能：一、自建房不合法，建造者无所有权，但有居住权；二、自建房不合法，建造者无所有权，也无居住权；三、自建房不合法，行政机关应立即拆除。假设宫丽霞将“不合法”的自建房对外出租，收的租金是否“合法”？假设政府强拆此房，宫丽霞能否提起行政诉讼？可见，“合法”两字背后大有文章可做，法官援引《民法总则》第一条不支持宫丽霞的诉讼请求，实则是回避了复杂的问题。

四、结论

本文认为，《民法总则》第一条并非只具有宣誓作用的“虚文”，在司法实务中确有援引该条款作出过判决。尽管适用该条款存在些许问题，但它的规范效力是不可否认的。

有学者认为，《民法总则》第一条表明民法是实现政策目的的工具，将成为“私法自治定位的最大挑战”。本文认为这种观点过于“耸人听闻”，《民法总则》第一条在司法实务中的规范功能非常有限，根本不可能对“私法自治”构成威胁。

1易继明：《学问人生与人生的学问——访著名民法学家梁慧星教授》，载易继明主编：《私法》，北京大学出版社2004年版，第39页。

2朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第18至20页。