根据官宣，该司法解释主要体现了三个特点：

一是在理念上，大力弘扬社会主义核心价值观，特别是明确把核心价值观的具体要求跟民法典所称的公序良俗相提并论，进行了很好的结合；

二是在内容上，突出了对权利的保护，不仅包括了对胎儿、未成年人以及其他的民事能力有缺陷的主体保护，还对市场主体的商行为如代理等都做了一些具体的设定；

三是在形式上，没有搞大而全，而是成熟一个拟定一个，把以前非常优秀的一些司法解释以及在司法实践活动当中形成普遍共识，也纳入到了本次民法典总则编司法解释之中。

经过仔细阅读，发现本部司法解释里还是有一些比较有意思的现象，值得拿出来一起探讨学习。

一、引言部分

为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》

第一百零四条最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。

【解读】

引言往往是宣言，宣布了初心与使命，宣告了出身与脚跟儿。本部司法解释的初心与使命就是“正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序”。

司法解释同时又是来源于司法实践，根植于法律条文且形成具体规范后广泛指导司法实践的。因此，不仅要贯彻实体法的立法原意，还要照顾到当事人在行使权利对应之诉讼权利过程当中，法官在个案中依法适用实体法过程当中，与诉讼程序应用紧密结合。

所以，本部司法解释是根据民法典和民事诉讼法等相关法律规定制定，因此，除了民法典总则编的相关法条的适用规则，还大量涉及到程序设计、当事人主张权利的要件事实解析以及举证责任的分配。接下来我们在重点法条地解读中，跟大家一起讨论。

二、第一部分“一般规定”

第一条

民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。

就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。

民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

【相关规定】

《民法典》第十一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

注：民法典第二编至第七编分别为物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，民法典总则编第一章第4-9条规定民事行为的基本原则，主要是平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法和公序良俗原则、绿色原则。

【解读】

本条是对法官在具体个案中如何适用民法典的基本规则。这个基本规则大白话就是：能精准的必须精准，只有无法精准的情况下才能找上级。

我们在很多案件的审理过程中、在文书写作中，经常会发现一些问题。一些律师、一些法官在援引法条时特别爱用总则，不太喜欢用分则里的具体条文。这一次，民法典总则编司法解释第一条直接明确了法律适用的一般准则，提出了必须精准适用的要求。

但是，有很多新情况新问题的出现，导致民法典分则各编具体条文确实没法精确匹配的情况下，但当事人的权利需要保护，当事人行为的性质需要界定，此时，更为高度抽象、更为高度概括、更为原则的总则部分规定才有了直接援引适用的可能和必要。

第二条

在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

【相关规定】

《民法典》第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

社会主义核心价值观：

国家层面：富强 民主 文明 和谐

社会层面：自由 平等 公正 法治

公民层面：爱国 敬业 诚信 友善

【解读】

本条是对如何来准确适用民法典第十条“习惯”作出的细化规定。

民法典第十条是民法典编撰过程当中非常引起关注的重点条文，明确把人民群众或者是市场交易主体在日常行为中形成的惯例，作为了一种法律渊源的补充。也就是说，在某个行业、某个领域、某个区域，民事行为的设定和行为过程中普遍形成的习惯，可以作为行为的准则，可以作为交易的准则，来调整主体之间的社会关系。当然，“习惯”不能违背公序良俗，不能违背基本的法律精神，不能违背普世价值观。

本部司法解释首先细化了“习惯”的概念，将其分类为：民间习俗、惯常做法。

个人认为，民间习俗主要是自然人或者说基层组织长期积累下的模式行为和特点文化、思维观念，而惯常做法更多的是指交易习惯。两者在概念上有较大差异，民间习俗更多偏向于一种文化，承载着血脉认知、意识形态，或者是自我定位等等这样的一些东西，更为广泛、深远；惯常做法更多的是源于生活或者交易的便利，或者是出于安全性等实用主义的出发所形成的大家普遍认可且都愿意去使用的办法方法，更为具体和实在。

所以，两者侧重点不尽相同。

但不论是民间习俗还是惯常做法，都不能违反法律规定，不能违背公序良俗。本次司法解释着重提出了不能违背社会主义核心价值观。

富强民主文明和谐，虽然主要定位在国家治理层面而提出，但是与民间的风俗紧密相关。

有些民风民俗非常好，比如说邻里间互帮互助的传统，这个在疫情防控的时候就体现的尤为珍贵和现实。但也有一些恶劣的背离了民主文明和谐的基本核心价值，譬如天价彩礼，彩礼是中华文化渊源流长自古有之的习俗，但跟天价挂上钩了，就远远超出了正常家庭的正常承受范围，不是见证爱情的助推器而是顺利走向婚姻殿堂的绊脚石。这样的风俗习惯，显然就不符合社会主义核心价值观。

在社会层面，社会价值核心价值观集中表述为自由平等公正法治。这既是我们每个人的正当权利，也是政府为公众提供的最有价值的公共服务。

但是，有一些风俗习惯、交易习惯并没有遵循平等和公正的要求，甚至还限制了自由。譬如“父母之命，媒妁之言”就妨碍了婚姻自由，如果在某些地区传承有这样的陋习，那就不被民法典所认可，不能成为自然人婚姻的行为准则。因为，这种陋习剥夺了当事者恋爱自由、婚姻自由的法定权利。

另外，很多的商主体特别是具有一定市场垄断地位的商主体，往往会利用自己的优势地位来剥夺消费者的平等消费、公正消费的合理需求。主要的手段就是通过大量的格式合同设定不公正不平等的条款，免除自己的义务，增设自己的不当权利。对这种所谓的交易惯例法院就应当进行严肃的审查。

从个体层面，社会主义核心价值观也有明确的要求，提出了爱国敬业诚信友善，具体就不再展开。

社会主义核心价值观就是中国的普世价值观，有着多维的层次、丰富的参照，把它引入到公序良俗的适用之中，非常地切合实际符合时宜。

本条文中特别值得关注的两个问题

一是如何证明习惯？

习惯的证明，在我看来还是一项比较有难度的诉讼事项。当然，我们得肯定，习惯应该是可以被证明的。如果习惯不能被证明，那它就一定不是习惯，而是某个当事人所认为的，属于个人的过于小众的没有广为流传的不具备法源性质的个人习惯，只在特定个别人之间发生，甚至是只在特定事件、特定时段中发生，并没有形成惯常做法，勿论已经上升为一种民间习俗。不然怎么会没有办法证明呢？

个人认为，大致可以从以下四个维度来看习惯：

首先，习惯一定是在部分人群中广为流传，有一定的群众基础

由此可知，习惯可以通过多人来证明。

比如，一个行业习惯，那从事这个行业的所有人或者多数人都知道。从事法律职业的都知道外出调查要携带两证。什么是两证啊？工作证、执行公务证。这种叫法本质上也是一种习惯，如约定了某某某在特定情况下要验明两证，如果对两证的具指发生争议，就可以运用习惯来解释。所以，可以通过多人的证词、行业协会的证明等方式，来证明它的存在。

其次，习惯既然作为一种法律渊源的补充形式，一定存有规矩或者标准及具体的内容

遇到了某些事情应该怎么做，遇到了某些字应该如何解释……所以，还需要证明习惯的具体内容，特别是具有行为规范意义的内容。

另外，习惯可能也是因人而异的

因为没有纸面文件，所以对于习惯每个身在其中的主体对它的理解可能都会有一些差异。因此，比较理想的证明习惯，还需要要证明习惯中有没有差异，差异与差异之间具体的标准是什么？如果没有差异最好，有差异的，得搞清楚所涉事件究竟应当适用哪个习惯。

最后，习惯还有一定的时空特性，习惯会随着时代和地域的变化发生变迁

某个时间段内可能这种习惯比较流行，比如上个世纪90年代，亲友间的民间借贷主要是以小额的现金为主，进入21世纪特别是近10年以来，大家都以微信支付宝等电子支付的手段来进行转账交易。习惯有一定的时间性，不要用一个几十年前的习惯来讲今天发生的事情。习惯还有一定的地域性行业性，这个村有这样的一个习惯，隔壁村是另外一个习惯，你得搞清楚你这个事儿是发生在哪个村的，在哪个村儿一般就应该是用那个村的习惯。

二是由谁证明习惯？

本条第二款明确，“谁主张谁举证”，当事人主张适用习惯的，当然应当就习惯及其具体内容提供相应的证明。

问题来了，习惯能不能由法院主动查明？

司法解释明确，“必要时，人民法院可以依职权查明”。为什么呢？原因主要有两个：

一是匹配习惯在判断是非曲直过程中的一个法律地位

有人说，既然是谁主张谁举证，法院凭什么插手？这应该属于当事人举证的范畴。

法院当然要依职权查明，就像法院在审理涉外案件时查明所涉法律关系应该是适用本国法还是外国法，如果适用外国法还得查明外国法的具体法条和适用规则。作为规则，它是“大前提”，但作为外国法，它又有查明的必要性，正因如此，“大前提”在特定情况下有了类似证据的属性。

法律系解决争议纠纷的准绳，而习惯一旦被认定，在某种程度上也具有等同于法律准绳的作用，甚至在具体案件或者一些关键案情的认定定性中具有决定性意义。既然是未经公布的“不成文法”，当然需要有查明的问题，法官也当然有权来依职权来进行查明。

二是习惯在部分特性上类同于免证事实中的“众所周知”

证据规定第十条规定的免证事实中有“众所周知的事实”，该事实虽然不需要当事人专门进行举证证明，但仍有赖于法官进行主动认知。习惯往往在某个行业、某个领域、某个特定人群中约定俗成、普遍流传且得到遵守，同样也有众所周知的特征，只是这个“众”非大众，而是有着一定的范围限定。

又一个特别重要的问题来了，怎么来解释和判断“必要时”？

“必要”和“可以”不代表恣意和任性。

个人认为，以下两种情况下，法院应当依职权查明习惯：

一是当事人已经提供了证据可以初步证明所指的某些习惯客观存在，但是习惯的具体内容不够清晰的

譬如内容有缺失、适用人群和适用情形不够特定等。此时，如果当事人通过一般举证手段已经无法再补证的，但法官已经形成初步确信，认为当事人在行为之时确实受到客观存在的某种习惯所约束或者干涉。这种情况下，查明习惯的具体内容和它的作用机理，就成为了相关案件的基本事实，甚至是相关当事人行为过失的判断准据。此时，就应当视为满足了启动依职权调查的“必要”条件。

二是法官对已经查明的习惯认为可能涉嫌违法或者违背公序良俗、违背社会主义核心价值观的

在这种情况下，根据民事诉讼法解释第九十六条的规定，因涉及可能损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法权益等情形，相关事项为人民法院应当依职权调查。此时，也应当视为满足了启动依职权调查的“必要”条件。

本条非常有嚼劲，值得大家仔细研究。

第三条

对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。

行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。

构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

【相关规定】

《民法典》第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

【解读】

自由总是有限度有边界的。你有你的自由，别人有别人的自由，自由之间不是平行关系，不是绝对关系，自由跟自由之间有领域有范围有交叉，你太自由了别人就不自由了。

所以，要保持一个合理的限度。

本条的理解特别需要关注所谓的滥用民事权利的证明。对此，本条第一款从人民法院认定滥用的几个方面作了提示，对于当事人及其诉讼代理人而言，这些提示也可以作为证明对方当事人存在滥用民事权利的证明线索。

譬如：

权利行使的对象，孰强孰弱对比、人际关系或是商事关系的所属类别等；

目的，为赚取超额利润、为打压竞争对手、为降低经营成本、为减轻法律责任或者是无特定目的任性恣意等；

时间，时点、时长、持续程度及对应的权利需求的差异，如：中午12:00在楼上跳十分钟绳，没人会很在意，半夜12：00在楼上跳十分钟绳，没人会不在意；

方式，是显性的、隐性的还是无害的，是夸张的、过分的还是可容忍的，是偶尔为之、不得已为之还是经常性为之、有意为之，如：夫妻间偶尔吵架拌嘴影响了邻居休息尚可容忍，但夫妻间天天吵骂锅碗瓢盆打架邻居不堪其扰就忍无可忍了；

造成当事人之间利益失衡的程度，快乐、便利、获利是否建立在他人不快乐、不便利及有损失的基础之上，或者所涉的行为加重了他人负担而未给他人分享带来的足够的利益。

一般而言，付出的成本越大，享有的社会资源越多，拥有权利也更大。

譬如喜欢在家热闹社交聚会的，可以买独栋别墅，拼命折腾，没人关注你。为什么？因为你付出了与之相对应的对价，你购买了足够大的社交距离，开party夜夜笙歌没人会在意，因为你不损害别人的利益，不影响邻居的休息。但是，如果你居住在公寓楼里，那就无法享有如此大的权利，因为如此折腾影响了整栋楼的其他居民。

所以，自由的获取是需要支付对价的。权利和义务的范畴是需要进行经济学上的匹配的，否则就容易失衡，就可能被认定为构成滥用民事权利。这是个很有意思的话题，不仅是个法学问题，同样也是个经济学问题，值得深入研究。

另外，在市场交易中也有很多滥用权利的问题。主要表现在以下三个方面：

一是滥用市场优势地位进行垄断等不正当竞争行为。譬如捆绑销售、指定渠道等，但凡在市场上享有优势地位的主体，或多或少都会采用一些垄断的行为，有明有暗罢了。

二是滥用市场优势地位损害相对方的利益。譬如订立和履行不平等约定，特别是针对谈判能力弱、信息资源少的消费者，往往会要求签订格式合同，其中夹杂着大量的免责条款、兜底条款等，在厚厚一叠合同眼花缭乱的字里行间，占有优势地位的交易主体把自己的重大成本、主要责任想方设法地免除，甚至在合同主要条款中用一些“行业黑话”（如非常小众的内部标准）来替代普罗大众的普遍认知。

三是滥用大数据优势地位损害相对方的信息所有权、知情权。市场上几乎所有软件、手机APP都在无时不刻地搜集用户信息，而这些信息数据大多都不是维系软件使用所必须，商家利用这些额外获取的信息数据对客户精准画像，甚至恶意买卖数据。这种行为本身就偏离了初始的目的，就可能被判定系滥用民事权利。

三、第二部分“民事权利能力和民事行为能力”

本部分有两个条文，如下：

第四条

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。

【相关规定】

《民法典》

第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

第二十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

【解读】

本条系为《民法典》第十六条的适用打的补丁，由于该条没有规定胎儿继承遗产、接受赠予等行使民事权利的主体和途径，而《民法典》第二十三条也仅设立了无民事行为能力或者限制民事行为能力人的法定代理人制度，对于胎儿是否适用没有明确。所以，本次司法解释第4条弥补了这个间隙。