第四章 违约责任

一、违约的原因分析

终极博弈理论：

从长期利益最大化而言，各自信守诺言的利益最大

法律救济限制了终极博弈的心理，而法律提供救济的程度（是否可靠）就成为刺激违约的原因

二、违约的概念

违约行为：不履行合同义务行为。未依合同约定的内容实施给付以满足实现债权的状态。

债务不履行是其上位概念。

（一）基本规则

《合同法》第107条：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方有权请求违约方履行或者采取补救措施、承担赔偿损失等违约责任。

（二）违约的类型

1.给付不能

（1）事实不能与法律不能

（2）自始不能与嗣后不能

（3）永久不能与一时不能

（4）全部不能与部分不能

（5）可归责的与不可归责的给付不能

2.给付迟延：合同义务履行期已届满且能给付的债务，因可归于债务人的事由未进行给付所发生的迟延。

3.给付拒绝：债务人在债成立后履行期届满之前，能为给付而明示地表示不为给付的意思表示。

【预期违约与一般意义的实际违约的区别】

（1）预期违约是在合同履行期前违约，而一般的违约是在履行期到来后的违约

（2）预期违约行为表现为将来可能不履行义务，而实际违约为现实的违反合同义务

（3）预期违约侵害的是期待的债权，而实际违约侵害的是现实的债权

4.不完全给付

债务人按完全给付意思但因可归责于债务人的原因没有完全按合同内容所为的给付。

（1）瑕疵给付；（2）加害给付

三、违约责任的归责原则

（一）无过失责任原则－规范表现

《合同法》第107条

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

第一百七十九条：供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第一百八十条：供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第二百二十二条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第二百六十五条：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。

第二百八十条：勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期给发包人造成损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第三百七十一条：保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（二）无过失责任原则的例外－免责事由或者过失归责

《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百八十九条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

第三百零二条：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

第三百七十四条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

第四百零六条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

四、违约责任的承担方式

（一）强制履行

合同一方当事人违约后，法院应非违约方当事人的请求而判决违约方依合同约定履行合同义务，而不能以其他方式替代的违约责任承担方式。

1.强制履行的构成要件

《合同法》第110条

（1）一方有违约行为：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定

（2）由非违约方在合同期限内提出由违约方继续履行合同的请求

（3）违约方能够继续履行合同

（4）合同标的在市场上难以获得：合同标的为特定的无法替代的物或不能以金钱计价的物

（5）合同要适合强制履行

2．不适用实际履行作救济措施的情形

（1）强制履行已经不可能

（2）强制履行在经济上不合理

（3）强制履行合同对债权人已无必要

（二）支付违约金

依当事人的约定或法律的直接规定，在当事人一方不履行债务时，向他方给付的金钱。

1.违约金的类型

（1）约定违约金和法定违约金

（2）赔偿性违约金和惩罚性违约金

2.违约金的增加和减少

第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《<合同法>司法解释二》第28条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

《<合同法>司法解释二》第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（三）支付赔偿金

第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者业务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

【确定损害赔偿范围的基本原则】

1．赔偿金的计算标准——完全赔偿原则

（1）积极损失

现有财产的灭失、损坏和费用的支出

现实的财产损失

（2）消极损失

可得利益的损失

违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”：未来性、期待性、一定的现实性

2．合理预见原则

合理预见具备的条件：

（1）预见的主体是违约方

（2）预见的时间应当在订立合同时

（3）预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小

【讨论】甲（买方）向乙（卖方）买了10卷胶卷，20元／卷。甲到西藏摄影，花费5万元。回去后发现胶卷劣质。问：

（1）如甲以违约为请求权基础，其能得到多少赔偿？

（2）设甲拟为一出版社画册而摄影，如画册出版，甲可得到20万元报酬，此时如何计算赔偿？

3．受害方减轻损失的义务原则

《合同法》第119条

债法（第14周讲义）债法分论之三－－合同法

第五章 合同分论之一

一、分则的功能

1.将合同法总则中的一般规定，结合现实经济生活中的典型交易类型，予以具体化

2.结合各种具体交易类型的自身特点，作出不同于总则一般规定的特别规定

二、分则的特点

1.继受性

2.鼓励交易、坚持合同自由

【问题】合同法上有哪些体现？

《合同法》第二百八十九条：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

第三百二十九条：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

3.分则采取了民商合一的立法体例

4.同样应当贯彻合同的相对性原理

三、15种合同的类型

（一）移转财产所有权的合同

1.买卖合同

2.供用电、水、气、热力合同

3.赠与合同

4.借款合同

（二）移转财产使用权的合同

1.租赁合同

2.融资租赁合同

（三）以特定的工具和技能完成一定工作任务的合同

1.承揽合同

2.建设工程合同

3.运输合同

（四）以特定的场所提供服务的合同

1.保管合同

2.仓储合同

第二编　合同分论

（五）以特定的社会技能完成一定任务的合同

1.委托合同

2.行纪合同

3.居间合同

四、买卖合同

（一）含义

《合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

（二）定性

1.双务合同：双方互负对待给付义务

2.有偿合同

3.诺成合同

4.有因合同：受不受原因影响

5、不要式合同

6、移转所有权的合同

类型：

一般买卖/特殊买卖；

动产买卖/不动产买卖；

现存物买卖/未来物买卖；

附条件的买卖/不附条件的买卖；

特定物买卖/非特定物买卖；

受限制的买卖/不受限制的买卖.

限制：法律、政策（限购）

（三）买卖合同的效力

1.出卖人的基本义务

（1）交付标的物并移转标的物所有权

【问题】交付的意义如何？

【问题】交付的类型如何？

现实交付、观念交付（建议交付、占有改定、指示交付）、拟制交付

（2）瑕疵担保义务

①有偿合同的债务人对其给付应担保其权利完整和标的物质量合格

②分物的瑕疵担保与权利的瑕疵担保

【物的瑕疵担保】（检验标准的规则/检验期间的规则/检验期间）

合同法153、154、155、156、157条；买卖合同司法解释15、16条

【问题】检验期间性质如何？

合同法158，买卖合同司法解释17、19、20

【权利的瑕疵担保】

《合同法》第一百五十条：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

第一百五十一条：买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。

2.买受人的基本义务

（1）支付价款

（2）受领标的物

【问题】受领标的物是否为主给付义务？

（四）买卖合同中的风险负担

风险：因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态

风险负担：买卖过程中发生的标的物因不可归责于当事人的事由毁损灭失的风险分配

1.未违约时风险负担的一般规则

《合同法》第一百四十二条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【思考】交付主义的风险负担规则有何优点？

2.未违约时风险负担的特殊规则

（1）路货买卖

《合同法》（《合同法》第一百四十四条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。）

（2）送交买卖（《合同法》第一百四十五条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。）

3.违约时的风险负担

（1）履行迟延（《合同法》第一百四十三条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。）

（2）不完全履行（《合同法》第一百四十八条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。）

4、其他特别规定：房屋买卖合同风险负担（商品房买卖解释11条）

（五）买卖合同的解除

《合同法》第148、164－167条

第一百六十四条：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

第一百六十五条：标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

第一百六十六条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第一百六十七条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（不当得利）

（六）特殊买卖

1.保留所有权买卖：出卖人将标的物交付给买受人占有，但仍保留该标的物所有权，待买受人支付价款或完成特定条件时，标的物所有权才发生移转的买卖。

附停止条件所有权转移。

《合同法》第一百三十四条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

2.分期付款买卖：买受人将应付的总价款的，在一定期间内分次向出卖人支付的买卖。

《合同法》第167条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

3.样品买卖：依样品表示并决定标的物的品质与属性而成立的买卖合同。

《合同法》第一百六十八条：凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

第一百六十九条：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

4．试用买卖：以买受人同意购买标的物为生效条件而订立的买卖合同。

《合同法》第一百七十条：试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

第一百七十一条：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

（七）房屋买卖合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》

【主要内容】适用范围/效力认定/惩罚性赔偿/风险负担/合同解除/违约责任/程序问题

五、赠与合同

（一）赠与合同的概念

《合同法》第185条。

（二）赠与合同的定性

1.单务合同

2.无偿合同

3.诺成合同，还是实践合同？

捐助：以公益事业为目的而无偿出让其财产所有权的单方法律行为。

遗赠：赠与人生前处分其财产所有权而于死后生效的单方法律行为。

（三）赠与合同的撤销

1.赠与的任意撤销

《合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

2.赠与的法定撤销

第一百九十二条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

第一百九十三条：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

（四）赠与人的穷困抗辩

第一百九十五条：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

（五）赠与人的责任

第一百八十九条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十一条：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

六、借款合同

（一）借款合同的概念：当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转于他方，他方则应于一定期限内返还同种类、数额货币并支付或不支付利息的合同。

（二）金融机构借款合同的特征

1.诺成合同

2.有偿合同：不一定，助学贷款

3.双务合同

4、要式

（三）自然人之间借款合同的特征

1.实践性合同

2.无偿合同（未约定利息推定无偿）

3.双务或者不完全双务合同

（四）借款合同的内容、形式与生效

《合同法》第197、210条

（五）借款合同贷方的特殊权利

《合同法》第198-199、202 条

（六）利息：《合同法》第200-201、204-205、207-208、211条

（七）违约责任：《合同法》第203 条

（八）借款返还期限：《合同法》第206－209 条