一、“44小时”的前世与今生。

1994年1月24日，国务院第15次常务会议通过了《国务院关于职工工作时间的规定》，规定从1994年3月1日起，在中国境内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织的职工，统一实行每日工作8小时，平均每周工作44小时的工时制度。

时隔半年不到的时间，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《劳动法》，吸收了《国务院关于职工工作时间的规定》中的工时规定，以法律的形式确认了“每日工作8小时，平均每周工作44小时”标准工时制度。

也就是说，《劳动法》第36条本来就是依据或者参考《国务院关于职工工作时间的规定》制定的，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作44小时”应该是《劳动法》第36条的“前身”。

《劳动法》自1995年1月1日起正式实施，也就是说，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”这一条法律规定，随之自1995年1月1日起正式成为法律条文，并具有普遍约束力。

然而，在“44小时”的工时制度施行一年时间后，1995年2月17日国务院第八次会议通过的《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》，规定从1995年5月1日起我国实行“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的工时制度。国家机关、事业单位实行统一工作时间，星期六、星期日为周休息日。企业单位如不能实行前款规定的统一工作时间，可根据实际情况灵活安排周休息日。

《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》自1995年3月25日颁布。关于该规定的实施时间，第九条规定：“本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”

也就是说，在《劳动法》所规定的44小时工作制自1995年1月1日实施后，新的《国务院关于职工工作时间的规定》关于“每周工作40小时”的规定，自1995年5月1日开始实施了。

为贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》之规定，1995年3月劳动部和人事部分别发布了《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》、《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》，以细化上述规定。

比如，《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。实行这一工时制度，应保证完成生产和工作任务，不减少职工的收入。”第四条规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，由企业根据实际情况决定。”第五条规定：“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”第十二条规定：“本办法与《规定》同时实施。从1995年5月1日起施行每周40小时工时制度有困难的企业，可以延期实行，但最迟应当于1997年5月1日起施行。在本办法施行前劳动部、人事部于1994年2月8日共同颁发的《＜国务院关于职工工作时间的规定＞的实施办法》继续有效。”

《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第三条规定：“职工每日工作８小时，每周工作４０小时。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。实行这一制度，应保证完成工作任务。”

第五条规定：“因工作性质或者职责限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，由国务院行业主管部门制定实施意见，报人事部批准后可实行不定时工作制或综合计算工作时间制等办法。”

可见，《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》、《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》均强制的是每周40小时工作制。

由于法律修改的滞后性，国务院在对工时制度进行修改后，《劳动法》未能及时对原有条文表述即第36条进行调整，造成了实务中法律适用的困惑。

44小时和40小时工作制，基本上是讲清楚了。

二、我国法定最长工时制度基于《宪法》制定和修改，并非来源于《劳动法》对工作时间进行法律规制的法律基础是宪法所规定的公民的基本权利和义务。

《中华人民共和国宪法》第43条规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”

不管是修改前的《国务院关于职工工作时间的规定》还是修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》，其第一条都做了同样规定，“为了合理安排职工的工作和休息时间，维护职工的休息权利，调动职工的积极性，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法有关规定，制定本规定。”

由于宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是一部规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容的“母法”，所以所有的法律都不得与之相违背。

同时，从世界各国关于工时的立法表明，不断缩短法定最长工时，已是世界性趋势。我国也是如此。

我国法定周最长工时自共和国成立以来一直为48小时，从1994年3月1日起国务院出台规定缩短为44小时，《劳动法》自1995年起规定为44小时，1995年2月17日国务院又对44小时工时制度进行修改，从1995年5月1日起进一步缩短为40小时。从立法变化来看，工作时间中呈不断减少趋势的。

这是我国政府对《宪法》规定的“劳动者有休息的权利”的贯彻与落实，也是响应国际劳工组织1962年《缩短工时建议书》（第116号建议书）中“阐明每周40小时工作的标准是各国应逐步达到的社会标准”的号召。

我们可以理解为，国务院关于我国工时制度的规定，是基于《宪法》的授权制定，可以统一适用于国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织，从这个角度来说，与《劳动法》的规定无关。

相关媒体报道，对外经贸大学教授李长安表示，我国实行40小时周工时制度，多年来保持了稳定。但因加班时间过长，带薪休假制度未得到很好执行，国内劳动者普遍感到工作时间太长。从总工作时间过长角度看，我国确有进一步缩短工时的必要。

由于劳动是一项复杂的社会实践活动。在劳动过程中，劳动力使用数量的多少，劳动强度大小，劳动条件和劳动环境的差异，劳动者体能消耗及对劳动者身体的影响的不同，缩短工时有利于劳动者的健康。

根据部分专家的意见，工作时间的缩短，不仅仅是对劳动者休息权的一种保护，而且标志着一个国家的物质、政治文明和社会文明的程度。缩短工时，对于增加就业，发展第三产业乃至整个国民经济，提高劳动者自身素质和生活水平，提高劳动效率，都有重要意义。

三、从保护劳动者权益原则看，“40小时”工时制度与劳动立法宗旨不冲突

首先，《劳动法》第一条旗帜鲜明的表明了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，《劳动法》本质上是保护劳动者权益的法律，国务院对原“44小时”工时制度缩短为“40小时”工时制度，显然更利于劳动者权益保护，符合《劳动法》的立法本意。

其次，劳动法领域的下位法与上位法冲突可这样理解：如果下位法的规定相比上位法的规定对劳动者更不利，在这种情况下，才有可能认为这个规定是不合适或者是与上位法冲突的。

另外，《劳动法》规定的是“平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。或许当时立法者已经意识到了缩短工时的世界性趋势，在立法技术上用了一个“不超过44小时”的表述，便于今后国家缩短最长工时制度。并没有直接规定“44小时”。

国务院规定的40小时也没有超过44小时，从这个角度上来说，也符合《劳动法》的规定。

再次，除了工时制度，目前国家执行的产假天数、法定节假日天数等规定都与《劳动法》中的规定有所不同，实践中也都是按照国务院最新规定去执行的。法律修改有其滞后性，劳动法至今虽未进行修改，但现在所处的社会环境与立法时已经截然不同，且国务院均做了更有利于劳动者的新规定，我们应当按照有利于劳动者的原则去执行工时制度。同时，在司法实践中，已经对每周工作40小时制形成了共识。

最后，从实践来看，我国对在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的劳动者，早就有过适当的缩短工作时间的规定，主要有四种情况：

1、 从事矿山井下、严重有毒有害、特别繁重和特别紧张体力劳动的劳动者，每日工作时间可以少于标准工作时间。

2、 哺乳未满1周岁婴儿的女职工在每日工作时间内，可以给婴儿哺乳两次，每次30分钟。

3、 化工行业对有毒有害作业的工人，根据生产的特点和条件，分别实行“三工一休制”与“定期轮流脱离接触”相结合的制度，即工作3天休息1天，每年再轮流脱离原作业岗位1个月，或采用6小时至7小时工作制。

4、 煤矿井下实行四班6小时工作制，纺织行业也曾实行“四班三运转”制度。

四、《国务院关于职工工作时间的规定》是否违反上位法《劳动法》？

笔者检索到有一种观点认为，“虽然实践中我们已普遍接受了周最长工作时间为40小时的规定，但从效力层级上来说，按照立法法规定的法律适用规则，显然应当适用劳动法的规定，即每周正常工作时间最长不超过44小时。”

部分学者认为，这种观点有失偏颇。理由如下：

《立法法》第九十四条规定，本法自2000年7月1日起施行。这是对《立法法》溯及力的规定。

根据全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国立法法释义》的解释，“……不溯及既往的原则已成为各国立法所共同遵循的通例。立法法是按照这一原则，即在立法法施行前发生的法律事实和法律关系，不适用本法。在2000年7月1日前即立法法施行前发生的制定、修改、废止法律的行为，适用其他有关调整立法行为的法律。如《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常委会议事规则》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。”

《劳动法》于1994年7月5日通过，在《劳动法》出台前，《国务院关于职工工作时间的规定》已于1994年1月24日制定，在1995年2月17日又基于宪法的授权做了修改，其制定、修改行为均发生在《立法法》实施前，从《立法法》溯及力考虑，也不能简单的套用《立法法》的规定。

学者的解释应当是符合《立法法》的原意和立法精神的。

结论

因此，每周工时应当以40小时为准。